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Unter Einstellung kann einerseits die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des Arbeitsvertrages, als auch die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb unter Einstellung verstanden werden. Das Betriebsverfassungsgesetz verpflichtet den Arbeitgeber, den Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmer vor jeder Einstellung zu beteiligen.

Eine beteiligungspflichtige Einstellung ist grundsätzlich jede Beschäftigung eines Arbeitnehmers.

Eine Einstellung liegt auch vor, bei der Verlängerung von zunächst befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen.

In folgenden Fällen liegt ebenfalls eine Neueinstellung vor:

• zum Sonderfall der Probezeit;
• der Beschäftigung über die vertraglich vereinbarte oder tarifliche Altersgrenze;
• der vorübergehenden Beschäftigung von Arbeitnehmer im Betrieb aus einem anderen Konzernunternehmen;
• der Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses;
• Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung;
• während der Elternzeit auf dem bisherigen Arbeitsplatz.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), soll auch eine nach Dauer und Umfang nicht unerhebliche Erhöhung der Arbeitszeit eine neue Einstellung sein.

Wenn der Arbeitsvertrag unwirksam ist, wird der Tatbestand der Einstellung problematisch. Entscheidend ist, ob „Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmer die Arbeit des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen“.

Die Arbeitsaufnahme von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb hat das BAG unabhängig von den Regelungen des Arbeitsnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) wegen ihrer faktischen Eingliederung in den Betrieb als Einstellung angesehen.

Voraussetzung für die notwendige Eingliederung einer Person, ist die Aufnahme einer weisungsgebundenen Tätigkeit.
Nach Rechtsprechung des BAG soll die Beschäftigung von freien Mitarbeitern eine Einstellung darstellen können, auch wenn diese selbstständige Unternehmer sind.

Für weitere Informationen wenden Sie sich an Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel von der Kanzlei HMS Barthelmeß.Görzel Rechtsanwälte in Köln.

Das Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG) ist mit Wirkung zum 01. Januar 2007 in Kraft getreten. Es gilt für die ab diesem Stichtag geborenen oder zur Adoption angenommenen Kinder.

Ziel ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern.

Zum Bezug des Elterngeldes berechtigt sind Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, mit ihrem Kind in einem Haushalt leben, dieses Kind selbst betreuen und erziehen und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausüben. Die­se Re­ge­lung er­laubt El­tern­zeit­lern aber mehr als nur ei­nen Mi­ni­job. Denn gemäß § 1 Abs.6 BEEG ist ei­ne Per­son „nicht voll er­werbstätig“, wenn ih­re wöchent­li­che Ar­beits­zeit 30 Wo­chen­stun­den im Durch­schnitt des Mo­nats nicht über­steigt. Ei­ne re­gelmäßige Ar­beit mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 30 St­un­den ist al­so mit dem Be­zug von El­tern­geld ver­ein­bar. Die ma­xi­ma­le Be­zugs­dau­er beträgt in der Re­gel zwölf Mo­na­te. Neh­men bei­de El­tern El­tern­geld in An­spruch, erhöht sich die Be­zugs­dau­er auf ma­xi­mal 14 Mo­na­te. El­tern­geld gibt es nach der­zei­ti­ger Re­ge­lung bis ma­xi­mal 1.800,00 EUR pro Mo­nat.

Elterngeld erhalten nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch Se0, Beamte, Studierende oder Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Der Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person ein zu versteuerndes Einkommen von mehr als 250.000 Euro erzieht hat (bei zwei berechtigten Personen 500.000 Euro).

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den bei ihm beschäftigten Elterngeldberechtigten Bescheinigungen über das Arbeitsentgelt und die Arbeitszeit auszustellen.

Das Elterngeld ist steuerfrei und unterliegt in voller Höhe dem Progressionsvorbehalt.

Das Elterngeldrecht ist durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG neu gefasst worden. Das Gesetz hat das Elterngeld mit dem Ziel reformiert, die Situation von teilzeitbeschäftigten Eltern in finanzieller und zeitlicher Hinsicht zu verbessern. Mit dem Elterngeld Plus können die Eltern sich zwischen beiden Alternativen entscheiden oder kombinieren. Die Änderungen gelten für Kinder, die ab dem 1. Januar 2015 geboren sind.

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Laut § 15 Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge­setz (BEEG) haben die Ar­beit­neh­mer den Anspruch, die ers­ten drei Le­bens­jah­ren ih­res Nach­wuch­ses be­ruf­lich zu pau­sie­ren, oder nur ein­ge­schränkt ar­bei­ten zu gehen. Das Gesetz ver­langt, dass man mit ei­nem Kind in ei­nem Haus­halt lebt und die­ses Kind „selbst be­treut und er­zieht“. Als Arbeitnehmer gelten auch Angestellte in der Berufsausbildung Fortbildung, beruflichen Umschulung.

Der Zweck der El­tern­zeit be­steht dar­in, dass die er­zie­hen­de Be­treu­ungs­per­son während der El­tern­zeit nicht oder nur zeit­lich be­schränkt ar­bei­ten muss, da­bei aber den Ar­beits­platz behält. Mit der Elternzeit kann man den erwerbstätigen Eltern die Betreuung und Erziehung ihres Kindes erleichtern. Die Elternzeit muss schriftlich beantragt werden.

El­tern­zeit kann man im Nor­mal­fall höchs­tens für die ers­ten drei Le­bens­jah­re des Kin­des neh­men. Da­bei wird die Schutz­frist von acht Wo­chen nach der Ge­burt (während der die jun­ge Mut­ter, gemäß § 3 Mut­ter­schutz­ge­setz, nicht beschäftigt wer­den darf) auf die El­tern­zeit an­ge­rech­net (§ 15 BEEG). Das Ar­beits­verhält­nis kann aber auch länger als drei Jah­re un­ter­bro­chen wer­den, nämlich dann, wenn  nach Ab­lauf der ers­ten El­tern­zeit ein wei­te­res oder meh­re­re wei­te­re Kin­der be­treu­t werden. Die Höchst­gren­ze von drei Jah­ren Er­zie­hungs­ur­laub gilt nämlich nur für je­weils ein Kind.

El­tern­zeit steht nicht nur der Mut­ter, son­dern auch dem Va­ter zu. Darüber hin­aus sind auch wei­te­re, in § 15 BEEG ge­nann­te Per­so­nen an­spruchs­be­rech­tigt.

Die El­tern­zeit kann von je­dem El­tern­teil al­lein oder von bei­den El­tern­tei­len ge­mein­sam ge­nom­men wer­den. Das BEEG gilt für ab 01.01.07 geborene oder zur Adoption angenommene Kinder. Dann ist ei­ne El­tern­zeit von ins­ge­samt drei Jah­ren ab der Inob­hut­nah­me bis längs­tens zur Voll­endung des ach­ten Le­bens­jah­res des Kin­des möglich (§ 15 BEEG). Seit dem 01.01.09 können Großeltern Elternzeit nehmen, ohne dass ein Härtefall vorliegen muss, wenn sie mit dem Enkelkind in einem Haushalt leben und das Kind selbst betreuen und erziehen.

Der Ar­beit­neh­mer oder die Ar­beit­neh­me­rin darf während der El­tern­zeit ei­ner Er­werbstätig­keit bis zu ei­ner Dau­er von ma­xi­mal 30 St­un­den pro Wo­che nach­ge­hen. Teil­zeit­ar­beit bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber oder selbstständi­ge Tätig­keit bedürfen der Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers. Die­ser kann sie nur in­ner­halb von vier Wo­chen aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen schrift­lich ab­leh­nen.

Der Arbeitnehmer ist vor Kündi­gun­gen seitens des Ar­beit­ge­bers in be­son­de­rer Wei­se geschützt. Der Kündigungsschutz beginnt mit Zugang der Erklärung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber, er nehme Elternzeit in Anspruch, allerdings begrenzt auf einen Zeitraum von acht Wochen vor Antritt der Elternzeit. Der Kündigungsschutz soll auch vermeiden, dass der Arbeitgeber von der neuen Position des Arbeitnehmers profitiert, um ihn auf einem schlechteren Arbeitsplatz zu versetzen.

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Das Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall – EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) – regelt die Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall und die Entgeltfortzahlung an Feiertagen für alle Arbeitnehmergruppen.

Ein Arbeitnehmer hat Anspruch auf Entgeltfortzahlung – normalerweise in Höhe von 100% – im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Der Anspruch entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer infolge von Krankheit arbeitsunfähig ist. Damit ist zugleich klargestellt (§ 3 EFZG), dass nicht jede Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt, sondern nur die, die den Arbeitnehmer an der Ausführung seiner Arbeit hindert. Der Arbeitnehmer hat die Arbeitsunfähigkeit unverzüglich dem Arbeitgeber mitzuteilen, und durch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachzuweisen. Der Arbeitnehmer verliert – wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit – den Anspruch für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nicht, wenn er infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig wird.

Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen

Die Arbeit muss infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfallen. Betroffen sind lediglich die in der Feiertagsgesetzen der Länder geregelten gesetzlichen Feiertage, nicht hingegen kirchliche Feiertage (der 24.12. ist kein gesetzlicher Feiertag) oder Brauchtumstage. Die Regelung gilt für alle Arbeitnehmer, auch für Teilzeitarbeitnehmer und geringfügig Beschäftigte. Der Anspruch entfällt auf die Feiertagsbezahlung, wenn der Arbeitnehmer am letzten Arbeitstag vor oder am ersten Arbeitstag nach dem Feiertag unentschuldigt fehlt. Unentschuldigtes Fehlen liegt immer dann vor, wenn das Fernbleiben objektiv pflichtwidrig war.

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Der Gesetzgeber fügte mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen das Lohngleichbehandlungsgebot in das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) ein.  In § 8 AÜG ist nun geregelt, dass „der Verleiher, der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren“ hat. Die Pflicht zur Gleichstellung gilt zunächst gegenüber dem Dienstleister als Verleiher. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist als Schutzgesetz, hier zugunsten der Leiharbeitnehmer, zu verstehen. Es soll sicherstellen, dass Leiharbeitnehmer mindestens ein gleich hohes Gehalt wie vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers erhalten werden. Es regelt somit Mindestbedingungen. Nach der Gesetzbegründung sind alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen, gemeint. Der Begriff des Arbeitsentgelts ist weit auszulegen: zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt werden muss.

Das Gesetz sieht zunächst eine Pflicht zur Gleichstellung vor. Nach § 8 Abs. 2 AÜG sind jedoch auch Ausnahmen möglich: „Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen“, soweit dieser bestimmte Voraussetzungen erfüllt, zum Beispiel den Mindestlohn nicht unterschreitet. Dieser Grundsatz galt auch schon vor der AÜG-Reform, war jedoch in der Praxis immer schon umgekehrt. In den meisten Fällen galt und gilt also der Tarifvertrag und nur ausnahmsweise die gesetzliche Gleichstellung von Beginn an. Daher hat der Gesetzgeber mit der AÜG-Reform nun ein neues Prinzip eingeführt: im Geltungsbereich eines Tarifvertrags gilt nach neun Monaten Equal Pay. Gerade hinsichtlich der Vergütung, sieht § 8 Abs. 4 AÜG vor: „Ein Tarifvertrag […] kann hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen.“

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Eine umfassende Ermächtigung zur Rechtssetzung auf dem Gebiet des Arbeit- oder Sozialrechts kennt das Unions-Recht nicht. Vielmehr sind es einzelne Regelungsbereiche in denen das nationale Arbeitsrecht durch EU-Recht überlagernd gestaltet wird.

1. Arbeitsschutz

Die Arbeitsschutzrahmenrichtiglinie vom 1989, welche durch ausführende Einzelrichtlinien weitere Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit am Arbeitsplatz vorsieht, ist jetzt durch das Arbeitsschutzgesetz umgesetzt. Eine ausführende Einzelrichtlinie ist die sogenannte Mutterschutz-RL von 1992. Am 20.12. 1996 ist die Verordnung zur Umsetzung von EG-Einzelrichtlinien in Kraft getreten.

2. Arbeitsvertrag

Die Umsetzung in das deutsche Recht erfolgte durch das Nachweisgesetz, welches im Rahmen des Gesetzes zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht vom 20.7. 1995 verabschiedet wurde. Die EG-Richtlinie 99/70 über befristete Arbeitsverhältnisse basiert auf einer Vereinbarung der europäischen Sozialpartner. Sie ist durch das zum 01. Januar 2001 in Kraft getretene Gesetz über Teilzeitarbeit und Befristung in deutsches Recht umgesetzt worden.

3. Arbeitszeit

Die Arbeitszeitrichtlinie war seit ihrem Inkrafttreten 2003 umstritten. Die Höchstarbeitszeit je Woche bleibt weiterhin bei 48 Stunden. Auch für Ruhezeiten und Urlaub gibt es gemeinsame Bestimmungen. Ausnahmen sind in zwei Fällen möglich. Erstens über die „Opt-Out“-Regelung, der zufolge Mitarbeiter freiwillig mehr als 48 Stunden arbeiten können. Die zweite Ausnahmemöglichkeit führt über Tarifverträge oder Gesetze, zu denen die Sozialpartner angehört wurden.

Die Mitgliedstaaten der Union können eigene Gesetze erlassen, müssen sich aber innerhalb des Rahmens bewegen, den die EU vorgibt. Das bedeutet:

• dass einem Arbeitnehmer je 24-Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden zusteht
• nach sechs Stunden eine Pause gewährt werden muss
• je Siebentageszeitraum ein freier Tag (genau 24 Stunden) vorgesehen ist
• die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschritten wird
• ein bezahlter Mindestjahresurlaub von vier Wochen gewährt wird

Einen Sonderfall bildet die Nachtarbeit. Sie soll im Durchschnitt nicht länger als acht Stunden je 24-Stunden-Zeitraum dauern. Die Mitgliedstaaten der EU können die Details der Nachtarbeitsregelung selber festlegen. Das deutsche Arbeitszeitgesetz sieht vor, dass Nachtarbeit ausnahmsweise auch zehn Stunden-Schichten enthalten darf. Innerhalb von vier Wochen muss der Durchschnittswert von acht Stunden aber wieder erreicht sein. Besondere Arbeitszeitregelungen sind für bestimmte Berufsgruppen vorgesehen.

4. Betriebsübergang

Die Umsetzung der Richtlinien erfolgte vor allem durch Modifizierung des § 613a BGB. Bereits mit der RE 98/50/EG vom 26.6.98 wurden bedeutsame Neuerungen für das deutsche Recht eingeführt.

5. Europäischer Betriebsrat

Das Gesetz über europäische Betriebsräte gilt für unionsweit tätige Unternehmen mit Sitz im Inland, wenn die Unternehmensgruppe mindestens 1000 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten und jeweils mindesten 150 Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten beschäftigt. Eine Vereinbarung zwischen der zentralen Unternehmensleitung und einem besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmerseite ist vorrangig. Ein Europäischer Betriebsrat ist zu erreichen, nur wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt.

6. Arbeitnehmerfreizügigkeit

Die Freizügigkeit beinhaltet zunächst das Recht, sich zur Ausübung einer Beschäftigung innerhalb der Union frei zu bewegen. Der Arbeitnehmer und seine Familiengehörigen haben im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter gewissen Voraussetzungen ein Bleiberecht für die Zeit nach dem Ende der Beschäftigung. Neben der Bewegungsfreiheit innerhalb der Gemeinschaft, umfasst die Freizügigkeit zudem das Recht des Arbeitnehmers auf freien Zugang zu einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat. Der dritte Aspekt der Freizügigkeit ist die Gleichbehandlung bei der Ausübung der Beschäftigung.

7. Gleichbehandlung

Im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist lediglich der Grundsatz der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau verankert. Die Richtlinie 76/207/EG verbietet die Diskriminierung von Frauen bei der Einstellung, im Arbeitsvertrag und in Bezug auf betriebliche Arbeitsbedingungen, soweit nicht eine Differenzierung nach dem Geschlecht aufgrund der Art oder der Bedingungen der ausgeübten Tätigkeit unabdingbar ist. Weitere EU-Richtlinien, dienen der Verhinderung von Benachteiligungen wegen Rasse und ethnischer Herkunft, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Ausrichtung. Diese Richtlinien sind in dem am 18. Juni 2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in nationales Recht umgesetzt worden.

8. Massenentlassungen

Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhielt frühere Fassung im Wege der Umsetzung der Richtlinie über Massenentlassungen. Die vom deutschen Gesetzgeber vorgesehene Anpassung des § 17 KSchG ist durch das Gesetz zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen erfolgt. Für den deutschen Gesetzgeber schafft die Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen wohl keinen neuen Regelungsbedarf.

9. Sozialvorschriften in Straßenverkehr

Regelungsgegenstand ist vor allem die Sicherheit des Fahrpersonals durch Vorschriften über Lenk- und Ruhezeiten, sowie das Verbot sicherheitsbeeinträchtigender Leistungslohnsysteme. Die Verordnungen (VO) 3820/85 und 3821/85 enthalten arbeitsrechtliche Regelungen für den Bereich des Straßenverkehrs; bei diesen handelt es sich um „hinkende Verordnungen“, welche durch den Erlass nationaler Vorschriften ausgefüllt werden müssen.

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Eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit einer natürlichen Person für ein fremdes Unternehmen auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage nennt sich auch freie Mitarbeit. Selbstständig ist wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ar­beit­neh­mer ist, wer sei­ne Ar­beit nicht frei ge­stal­ten kann und den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers in punc­to Ar­beits­zeit fol­gen muss. Da­bei kommt es auf die rea­len Ver­hält­nis­se an und nicht et­wa auf die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Ver­trag ge­ge­ben ha­ben.

• Frei­er Mit­ar­bei­ter und ab­hän­gig be­schäf­tig­te Ar­beit­neh­mer un­ter­schei­den sich da­nach durch den Grad der per­sön­li­chen Ab­hän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det.
• Die Eigenart der Tätigkeit spielt ein besonderes Gewicht. Die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus ist im Rahmen der Statusbeurteilung in der vorzunehmenden Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
• Die bloße Festlegung des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit berührt die persönliche Unabhängigkeit nicht, wenn der Mitarbeiter innerhalb des vereinbarten zeitlichen Rahmens die Zeit seiner Tätigkeit frei bestimmen kann.
• Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation kann sich darin ausdrücken, dass der Mitarbeiter in die Arbeitsläufe des Unternehmens fest eingeplant ist und deshalb für ihn die Notwendigkeit besteht, ständig eng mit Arbeitnehmer des Unternehmens zusammenzuarbeiten.
• Der selbstständig Tätige trägt ein eigenes Unternehmerrisiko. Freie Mitarbeit ist in aller Regel zu bejahen, wenn der Mitarbeiter gleichzeitig bei eigener Zeithoheit für mehrere Unternehmer tätig ist. Er hat auch die Möglichkeit für andere Unternehmen in der gleichen Branche tätig zu werden.
• Die Umstände der Dienstleistung sind entscheidend. Die Art der Vergütung spielt keine nennenswerte Rolle.
• Für die Arbeitnehmereigenschaft spricht nicht zwingend die Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfalle.
• Für die Arbeitnehmereigenschaft spricht die Notwendigkeit der Festlegung des Urlaubszeitpunktes. Die Gewährung von Urlaub steht der Einschätzung eines Rechtsverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis nicht entgegen.
• Die Gewerbeanmeldung ist als Abgrenzungsmerkmal unbeachtlich.
• Der freie Mitarbeiter hat keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

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In dem Arbeitsverhältnis gibt es viele unterschiedliche Sachverhalte, in denen der Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitspflicht entbunden ist. Mit den Begriffen „Freistellung“, „Suspendierung“, „Beurlaubung“, „Gewährung von unbezahltem Urlaub“, und „Arbeitsbefreiung“ werden diese Sachverhalte umschrieben. Innerhalb der Freistellungen ist zwischen den sogenannten bezahlten und unbezahlten Freistellungen zu unterscheiden.

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht kann sich entweder aus einzelnen gesetzlichen Vorschriften oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben. Tarifliche Regelungen existieren häufig noch zusätzlich. Die Gewährung von Erholungsurlaub und Bildungsurlaub nach den Bildungsurlaubsgesetzen der Länder sind die Hauptfälle der bezahlten Freistellung. In diese Kategorie fällt  auch die Freistellung des Arbeitnehmers zur Stellensuche und Meldung bei der Agentur für Arbeit, und die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht in Fällen der unverschuldeten Arbeitsverhinderung. Es besteht aber kein allgemeiner Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung unbezahlter Freistellung.

Es besteht auch für den Arbeitgeber kein allgemeines Recht auf Erteilung von unbezahlter Freistellung. Ohne gesetzliche, kollektivrechtliche oder vertragliche Regelung, kann der Arbeitgeber auch aus wirtschaftlichen Gründen den Arbeitnehmer nicht unter Fortfall der Vergütung von der Arbeit freistellen. Der Arbeitgeber muss eine ausdrückliche Erklärung darüber abgeben, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr in Anspruch nehmen will. Die erforderliche Erklärung durch den Arbeitgeber kann sowohl einseitig erfolgen (als einseitige Anordnung) oder aber aufgrund einer einvernehmlichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis bleibt jedoch unberührt. Ab dem erklärten Zeitpunkt entfällt lediglich die Pflicht des Arbeitnehmers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung.

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Der Arbeitsschutz soll nicht nur Unfällen vorbeugen, sondern auch arbeitsbedingte Gesundheitsgefahren vermeiden. Der Arbeitgeber hat als öffentlich-rechtliche Pflicht die für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefahren abzuschätzen und zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes notwendig sind: dies kann nur durch eine Gefährdungsbeurteilung geschehen.

In der Betriebssicherheitsverordnung (§ 3), der Gefahrstoffverordnung und der Biostoffverordnung sind Gefährdungsbeurteilungen aufgegriffen und verankert worden. Im Rahmen der Liberalisierung des Arbeitsschutzes soll dem Arbeitgeber ein größerer Freiraum gewährt werden, um den Anforderungen des Arbeitsschutzes zu genügen. Dazu tragen die Rücknahme und Vereinheitlichung von Vorschriften, z. B. vieler Einzel-Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften bei. Anstelle bis ins Detail gehender Regulierungen wird nun vom Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung verlangt, in der er juristisch nachvollziehbar seine Sorgfaltspflichten bezogen auf Arbeitsmittel oder Gefahrstoffe nachweisen muss. Er ist auch verpflichtet, die Maßnahmen des Arbeitsschutzes auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und bei Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten die Ergebnisse der Gefährdungsbeurteilung schriftlich zu dokumentieren.

Der Arbeitgeber soll sich von Experten, insbesondere einer Fachkraft für Arbeitssicherheit, einem Brandschutzbeauftragten und einem Betriebsarzt unterstützen lassen und beachten, dass den Betriebsräten ein volles Mitbestimmungsrecht in der Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung zusteht. Der Katalog der zu ermittelnden Gefährdungen aus § 5 ArbSchG ist weit gefasst. Neben Fragen der Gestaltung von Arbeitsplätzen sowie den physikalischen, chemischen und biologischen Einwirkungen auf die Arbeitnehmer/innen besteht hinsichtlich der Gefährdungsermittlung auch Ermittlungsbedarf bei Gestaltung und Auswahl von Arbeitsmitteln sowie der Gestaltung von Arbeits- und Fertigungsverfahren, Arbeitsabläufen und Arbeitszeit und deren Zusammenwirken. Darunter fällt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) auch die Ermittlung psychischer Belastungen.

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In dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) sind Voraussetzungen und Aufgaben des auf der Unternehmensebene angesiedelten Gesamtbetriebsrates geregelt. Der Betriebsrat vertritt die Arbeitnehmer eines Betriebes. Unter einem Betrieb ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Unternehmer mit seinen Mitarbeitern mithilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Ein Unternehmen kann mehrere Betriebe haben und in jedem von diesen kann ein eigener Betriebsrat bestehen. Ein Betriebsteil gilt als selbständiger Betrieb, wenn der Betriebsteil räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegt, oder wenn der Aufgabenbereich und die Organisation eigenständig oder wenn in einem Tarifvertrag vereinbart ist, dass in einem Betrieb mehr als ein Betriebsrat zu bilden ist.

In diesen Fälle, ist es nach § 47 Abs. 1 BetrVG ein Gesamtbetriebsrat zu bilden: dies stellt eine Rechtspflicht der einzelnen Betriebsräte dar. Während die einzelnen Betriebsräte die Arbeitnehmer auf Betriebsebene vertreten, repräsentiert der Gesamtbetriebsrat die Arbeitnehmer auf Unternehmensebene. Die Mitglieder des Gesamtbetriebsrates werden nicht von den Arbeitnehmern gewählt, sondern von den einzelnen Betriebsräten des Unternehmens entsandt. Die Errichtung des Gesamtbetriebsrats ist vollzogen, wenn der Gesamtbetriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter in der konstituierenden Sitzung des Gesamtbetriebsrats gewählt worden sind. Der Gesamtbetriebsrat selbst hat keine begrenzte Amtszeit wie der Betriebsrat, ist also eine Dauereinrichtung. Jedes Mitglied des Gesamtbetriebsrates hat ein Depotstimmrecht, das heißt, sein Votum zählt so viele Stimmen, wie in dem Betrieb, in dem es gewählt wurde, Wahlberechtigte in der Wählerliste eingetragen sind. Entsendet ein Betriebsrat mehrere Mitglieder, so wird das Stimmendepot anteilig aufgeteilt. Die Stimmen eines Betriebes können nur einheitlich abgegeben werden. Der Gesamtbetriebsrat hat die Vorsitzenden und die stellvertretenden Vorsitzenden der einzelnen Betriebsräte mindestens einmal im Kalenderjahr zu einer Versammlung einzuberufen. Sinn dieser Betriebsräteversammlung ist, den örtlichen Betriebsräten Informationen über die Tätigkeit des Gesamtbetriebsrats zu verschaffen, und die Zusammenarbeit der Betriebsräte untereinander und mit der Unternehmensführung zu fördern.

Zuständigkeiten

Gesamtbetriebsrat und Betriebsrat stehen gleichberechtigt nebeneinander und haben jeweils einen eigenen Zuständigkeitsbereich. Das BetrVG geht davon aus, dass primär die einzelnen Betriebsräte für die Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben zuständig sind. Der Gesamtbetriebsrat ist nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen (überbetriebliche Angelegenheiten) und die nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Liegen diese beiden Voraussetzungen nicht vor, sind die örtlichen Betriebsräte zuständig. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats kann sich aber auch daraus ergeben, dass er von einzelnen Betriebsräten mit der Behandlung einer Angelegenheit beauftragt worden ist.

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Der GmbH-Geschäftsführer ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft und dazu befugt, Geschäfte eigenständig und im Namen des Unternehmens zu tätigen. Gesellschaftsrechtlich ist er nur bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorhanden. Von der Bestellung als gesellschaftsrechtlicher Akt, durch den die Organstellung des Geschäftsführers begründet wird, ist der Anstellungsvertrag zu unterscheiden, welcher die persönlichen Rechte und Pflichten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt. Durch den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag beziehungsweise Geschäftsführer-Dienstvertrag wird regelmäßig kein Arbeits-, sondern ein Dienstverhältnis begründet.

Bei der Errichtung der Gesellschaft wird der Geschäftsführer bereits von den Gesellschaftern bestellt. Dieser frühe Zeitpunkt ist insofern notwendig, als dass nur ein Geschäftsführer Handlungen vornehmen darf, die für die weitere Gründungsphase der GmbH notwendig sind, wie beispielsweise die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister. Als Organ einer GmbH wird der Geschäftsführer durch deren Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen durch den Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter. Dabei kann er gleichzeitig auch selbst Gesellschafter sein, muss es aber nicht.

Die Abberufung ist jederzeit und ohne Grund möglich. Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Abberufung nur zulässig sein soll, wenn wichtige Gründe dies notwendig machen.

Bei der Kündigung des  Anstellungsvertrages ist zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung zu unterscheiden. Schriftform ist nicht zu wahren. In der mitbestimmten GmbH ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen: die Abberufung ist nur unter der Bekanntgabe von wichtigen Gründen möglich.

Wenn dem Kündigenden wegen bestimmter Tatsachen die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung bzw. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, ist die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zulässig.

Innenhaftung des Geschäftsführers

Die Innenhaftung ergibt sich aus der Pflicht des Geschäftsführers, seine Tätigkeit mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ auszuüben. Verletzt ein Geschäftsführer seine Pflichten, so kann er für diese Pflichtverletzungen haftbar gemacht werden. Gesellschafter einer GmbH haften im Falle einer Insolvenz nicht mit ihrem Vermögen; die Haftung beschränkt sich auf das Stammkapital der GmbH. Dies bedeutet, dass Gläubiger ihre Forderungen nicht gegenüber den Gesellschaftern geltend machen können. Geschäftsführer haften bei Pflichtverletzungen sowohl gegenüber der GmbH, als auch Dritten gegenüber auf Schadenersatz – auch mit ihrem Privatvermögen. Damit die Gesellschafter den Geschäftsführer in den Regress nehmen können, müssen sie dies  zunächst per Beschluss festlegen.

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Zur Unterstützung von Existenzgründungen eröffnen die §§ 93, 94 SGB III die Möglichkeit zur Gewährung eines Gründungszuschuss für die Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit. In § 93 SGB sind die grundlegenden Förderungsvoraussetzungen geregelt.

Der Gründungszuschuss ist die Leistung der Arbeitsförderung an Existenzgründer. Der Gründungszuschuss soll für eine Übergangs- und Anfangszeit, in der aus der neu aufgenommenen selbstständigen Tätigkeit keine vollen Einnahmen zu erwarten sind, den Lebensunterhalt des zuvor Arbeitslosen sichern. Die Beurteilung der Tätigkeit als selbständige Tätigkeit nach Sozialrecht ist nicht zwingend, aber es ist ein Indiz für die steuerliche Behandlung als selbstständiger Unternehmer.

Mit dem Zuschuss können Bezieher von Arbeitslosengeld, die eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen, in der Startphase bis zu 15 Monate finanziell unterstützt werden. Arbeitslos sind nach der Legaldefinition des § 16 SGB III Personen, die vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, eine versicherungspflichtige Beschäftigung suchen und dabei den Vermittlungsbemühungen der Agentur zur Verfügung stehen, und sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet haben. Beim Gründungszuschuss handelt es sich um eine Ermessensleistung. Eine Förderung ist damit von der Förderstrategie der jeweiligen Agentur für Arbeit abhängig, sofern entsprechende Haushaltsmittel zur Verfügung stehen.

Der Schritt in die Selbstständigkeit kann darüber hinaus durch Zuschüsse für ein spezielles Gründercoaching begleitet werden. Zusätzlich haben Gründer die Möglichkeit, ihren Arbeitslosenversicherungsschutz durch freiwillige Beitragszahlungen aufrechtzuerhalten, um sich für den „Fall der Fälle“ einer Geschäftsaufgabe abzusichern.

Der Gründungszuschuss ist steuerfrei. Er unterliegt nicht dem Progressionsvorbehalt.

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