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Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Die Selbstständigkeit ist das entscheidende Abgrenzungskriterium zum Außendienstmitarbeiter als kaufmännischem Angestellten.

Gemäß §84 Abs 1 Satz 2 HGB (Handelsgesetzbuch) ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Wichtig ist vor allem die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, insbesondere im Hinblick auf das Weisungsrecht.^[1] Fehlt dem Handelsvertreter diese Selbstständigkeit, so gilt er als Angestellter.^[2] Diese gesetzlichen Kriterien sind alleine jedoch nicht geeignet, eine zuverlässige Abgrenzung zu gewährleisten. Für Selbstständigkeit sprechen auch Auftreten unter eigener Firma, Tätigkeit für mehrere Unternehmen, eigene Geschäftsräume, Geschäftseinrichtung, Kostentragung, Buchführung. Sie können jedoch im Einzelfall trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit wegen wirtschaftlicher Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen angesehen werden mit der Folge, dass sie einen Rechtsanspruch auf bezahlten Erholungsurlaub haben. Gegen Selbstständigkeit sprechen umfassende Kontrollen der Tätigkeitsausübung, Einordnung in eine betriebliche Hierarchie, Vereinbarungen über Urlaubsansprüche, Genehmigungspflichten für Nebentätigkeiten.^[4]

Das Handelsgesetzbuch enthält eingehende Vorschriften, insbesondere über Rechte und Pflichten des Handelsvertreters und des Unternehmers und die Frage, wann und in welchem Umfang der Handelsvertreter Anspruch auf Provision hat. Zudem ist geregelt wann Anspruch auf Aufwendungsersatz hat, welche Zurückbehaltungsrechte er hat und wie Kündigung des Vertrags erfolgen muss (plus Regelungen zur Zahlung eines Ausgleichs bei Beendigung des Vertrags und Wettbewerbsabreden für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses).

Das Arbeitsrecht findet im Grundsatz keine Anwendung auf Handelsvertreter. Das zwischen dem Handelsvertreter und dem Auftraggeber bestehende Rechtsverhältnis ist vielmehr ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter unabhängiger Dienstvertrag.

Einfirmenvertreter gelten unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes. Sie sind Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist.

Für weitere Informationen wenden Sie sich an Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel von der Kanzlei HMS Barthelmeß.Görzel Rechtsanwälte in Köln.

Dem deutschen Arbeitsrecht ist ein spezielles Arbeitsrecht der Insolvenz fremd. Dem Arbeitnehmer soll prinzipiell der Schutz durch zwingendes Arbeitsrecht auch in der Insolvenz des Arbeitgebers erhalten bleiben.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers vom Insolvenzgericht zu beschließen, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt und ein Insolvenzantrag gestellt ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet nicht automatisch das Arbeitsverhältnis, aber sie berührt wohl regelmäßig die Arbeitgeberstellung des Schuldners. Die Insolvenzordnung löste mit ihrem Inkrafttreten im Jahre 1999 Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsordnung ab. Die Stärkung der Gläubigerautonomie ist Kern der Insolvenzordnung. Durch die Möglichkeit der Aufstellung eines Insolvenzplans können insbesondere die Befriedigung der Gläubiger, die Verwertung und Vorteilung der Insolvenzmasse sowie die Haftung des Schuldners abweichend von den Vorschriften der Insolvenzordnung geregelt werden.

Sämtliche Forderungen auf rückständiges Arbeitsentgelt genießen keinen Vorrang und müssen zur Insolvenztabelle wie einfache Insolvenzforderungen angemeldet werden. Die Privilegierung der Ansprüche auf rückständige Arbeitsentgelt aus der Zeit vor Eröffnung des Konkursverfahrens ist abgeschafft worden.

Der vorläufige Insolvenzverwalter hat keine rechtliche Befugnis Arbeitnehmer freizustellen, ihnen Arbeitsanweisungen zu erteilen oder ihnen zu kündigen. All diese Befugnisse verbleiben weiterhin beim Arbeitgeber, der von ihnen allerdings meist nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters Gebrauch machen kann.

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Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat rechtzeitig vor jeder mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderung informieren. Der Arbeitgeber muss auch eine Beratung mit dem Betriebsrat abhalten über die Umsetzung der Betriebsänderung und die mit ihrer Durchführung verbundenen personellen Maßnahmen. Mit der Beratung sollen die Interessen des Arbeitgebers an einer wirtschaftlichen Führung des Betriebs mit denen der Arbeitnehmer an der Erhaltung ihrer Arbeitsplätze und Arbeitsbedingungen ausgeglichen werden. Der Interessenausgleich stellt eine unternehmerische Maßnahme dar, die  insbesondere greift, wenn ein Sozialplan nicht erzwungen werden kann.

Die Betriebsparteien können im Interessenausgleich feststellen, dass  eine Einigung über die dort beschriebene von Arbeitgeber geplante Maßnahme in der Sache  nicht möglich war und vereinbaren, dass das Interessenausgleichsverfahren damit abgeschlossen sein soll. Die Aufgabe des Sozialplanes ist es, die dennoch entstehenden Nachteile zu mildern oder aufzufangen, wenn Arbeitnehmer trotz Betriebsänderung nicht entlassen, sondern an anderer Stelle des Unternehmens weiterbeschäftigt werden.

Der Interessenausgleich ist schriftlich niederzulegen und von Arbeitgeber und Betriebsrat auf einer Urkunde zu unterschreiben Beim Interessenausgleich ist die Wahrung der Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung.

Jede einzelne Betriebsänderung erfordert einen neuen Interessenausgleich. Der Betriebsrat kann auf einem Interessenausgleich nicht wirksam verzichten. Er nimmt dieses Mitbestimmungsrecht nicht im Eigeninteresse, sondern im Interesse aller Arbeitnehmer eines Betriebes wahr.

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die geplante Betriebsänderung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Will er der Verpflichtung entgehen, muss der Arbeitgeber den Interessenausgleich versuchen.

Bei Insolvenz ist der Insolvenzverwalter selbst zum Interessenausgleich verpflichtet, wenn die Betriebsänderung eine zwangsläufige Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist.

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Im Falle der Arbeitsunfähigkeit erhält der Arbeitnehmer zunächst die Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber. Nach sechs Wochen endet der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Arbeitnehmer kann für den Zeitraum danach seinen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch auf Krankengeld gegen die Krankenkasse realisieren. Der Krankengeldanspruch besteht vom ersten Tag der Erkrankung an, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit durch grobes eigenes Verschulden verursacht hat. Die Entgeltfortzahlung wird in diesem Fall durch den Arbeitgeber von vorneherein nicht geschuldet.

Gemäß § 49 SGB V (Sozialgesetzbuch – 5. Buch) ruht der Anspruch auf Krankengeld soweit und solange der Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhält. Kommt der Arbeitgeber seiner Entgeltfortzahlungsverpflichtung nicht nach, muss die Krankenkasse Krankengeld auch für den Zeitraum der Erkrankung erbringen. Dies gilt nicht für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers geht kraft gesetzlichen Forderungsübergangs auf die Krankenkasse über. Nach § 115 X SGB wird die Krankenkasse Inhaberin der Entgeltfortzahlungsansprüche und kann diese aus eigenem Recht gegen den Arbeitgeber geltend machen und notfalls arbeitsgerichtlich durchsetzen. Der Abs 1 des § 115 SGB besagt, dass der Arbeitgeber soweit er den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen übergeht.

Geleistete Enmalzahlungen gehen zeitanteilig bezogen auf die Zeiträume des Sozialleistungsbezugs über.

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Wer das Beschäftigungsverhältnis einseitig auflösen will, ohne Kündigungsfristen einzuhalten, braucht einen wichtigen Grund, welcher dem Kündigenden das Abwarten der regulären Kündigungsfristen unzumutbar macht.

Das ist die sogenannte „ außerordentliche Kündigung“, welche sowohl für die Kündigung durch den Arbeitgeber als auch durch den Arbeitnehmer gilt (§ 626 Abs 1 BGB) wenn „Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden können“.

Das Gesetz schreibt daher vor, dass eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ausgesprochen werden kann, nachdem der zur Kündigung Berechtigte den wichtigen Grund erfahren hat. Gemäß §626 BGB muss „Der Kündigende dem andren Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.“

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Für ihre Wirksamkeit ist es nicht erforderlich eine Begründung gegenüber dem Vertragspartner abzugeben.

Die außerordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang. Die rückwirkende außerordentliche Kündigung ist jedoch nicht unwirksam. Das Ende der Ausschlussfrist wird nach allgemeinen Vorschriften erreicht. Wenn die Kündigung dem Kündigungsempfänger zugeht, ist sie „erfolgt“.

Wenn der Betrieb stillgelegt und daher alle Arbeitnehmer entlassen werden sollen, kann eine außerordentliche Kündigung auch ohne Pflichtverstoß des Gekündigten zulässig sein. Wenn unkündbare Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind, können diese Arbeitnehmer nur außerordentlich gekündigt werden. Der Arbeitgeber muss die Kündigungsfrist einhalten, die gelten würde, wenn der betreffende Arbeitnehmer nicht unkündbar wäre: er muss eine Auslauffrist von der Länge der Kündigungsfrist gewähren, auf die sich der Gekündigte berufen könnte, wenn er ordentlich kündbar wäre. Soziale Auslauffristen verzögern die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung. Man kann eine außerordentliche Kündigung mit „sozialer Auslauffrist“ aussprechen. Wer berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Grund fristlos zu beenden, kann den wichtigen Grund zum Anlass nehmen, bestehende Kündigungsfristen zu verkürzen.

Für weitere Informationen wenden Sie sich an Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel von der Kanzlei HMS Barthelmeß.Görzel Rechtsanwälte in Köln.

Wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb wegen eines vernünftigen betriebsbezogenen Grundes nicht mehr fortfahren kann wie bisher, wie z. B. bei der Schließung oder Auslagerung von Abteilungen bei Maßnahmen der Umstrukturierung oder bei Betriebsstillegungen etwas infolge einer Insolvenz), und eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers durch betriebliche Erfordernisse nicht möglich ist, erfolgt immer eine betriebsbedingte Kündigung. Die betrieblichen Erfordernisse, die zur Kündigung führen, können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Umständen ergeben: Voraussetzung ist, dass der gekündigte Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt werden kann.

Eine Kündigung aus betrieblichen Gründen ist nur dort möglich, wo der Kündigungsschutz greift und eine ordentliche Kündigung erforderlich ist. Art. 12 GG (Grundgesetz) schütz nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern auch einen Mindestbestandschutz für den Arbeitnehmer und strahlt auf die Auslegung und Auswendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetz (KSchG) aus.

Außerdem muss das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung überwiegen (die sogenannte „Interessenabwägung“).

Zum Schluss ist eine Sozialauswahl (nach sozial relevanten Kriterien) für die betriebliche Kündigung notwendig. Nach § 1 Absatz 3 Satz 1 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung sozialwidrig, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Gegen eine betriebsbedingte Kündigung kann der Arbeitnehmer sich – innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung – für eine Kündigungsschutzklage entscheiden. Wenn er die Frist für die Erhebung der Klage versäumt, gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam.

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Die personenbedingte Kündigung ist zukunftsbezogen und gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, zu erwartenden betrieblichen Beeinträchtigungen zuvorzukommen. Wenn die persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers zu einer schweren und dauerhaften Störung des Austauschverhältnisses führen, können sie eine Kündigung begründen.

Es gibt keine gesetzliche Definition des personenbedingten Grundes für eine Kündigung. Die Rechtsprechung versteht diese Umstände als Kündigungsgrund, wenn es keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gibt.

Nach §1 Abs 2 KschG (Kündigungsschutzgesetz) ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe bedingt ist, die in der Person des Arbeitnehmers liegen.

Vor Ausspruch der Kündigung bei einer Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Chance bieten gegebenenfalls spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen.

Der Arbeitgeber muss prüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen gleichwertigen oder schlechteren freien Arbeitsplatz des Unternehmens weiter beschäftig werden kann. Der Arbeitsgeber muss auch die Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen prüfen und muss auch versuchen den Arbeitnehmer zu geänderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.

Bei der Interessenabwägung geht es darum, ob die betriebliche Beeinträchtigung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles vom Arbeitgeber billigerweise noch hinzunehmen ist oder ihn überfordert. Ein besonders strenger Maßstab ist anzulegen, wenn sich aus der Art der Kündigungsgründe ein erhöhtes soziales Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers ergibt (Krankheit, Betriebsunfall oder krankheits- altersbedingter Leistungsschwäche). Bei der krankheitsbedingten Kündigung hat die Interessenabwägung ein besonderes Gewicht. Entscheidend kann sein, ob die Krankheitsursachen im betrieblichen Bereich liegen.

Die personenbedingte Kündigung erfordert keine Abmahnung, da es nicht auf ein Verschulden ankommt, wenn der Arbeitnehmer seine Fähigkeiten oder seine Eignung verloren hat.

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Wer das Beschäftigungsverhältnis einseitig auflösen will, ohne Kündigungsfristen einzuhalten, braucht einen wichtigen Grund, der dem Kündigenden das Abwarten der regulären Kündigungsfrist unzumutbar macht.

Das ist die sogenannte „ außerordentliche Kündigung“.  Diese ermöglicht sowohl die Kündigung durch den Arbeitgeber als auch  durch den Arbeitnehmer (§ 626 Abs 1 BGB – Bürgerliches Gesetzbuch) wenn „Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“.

Das Gesetz schreibt daher vor, dass eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ausgesprochen werden kann, nachdem der zur Kündigung Berechtigte den wichtigen Grund erfahren hat.

Fristbeginn

Gemäß §626 BGB: „die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem andren Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.“

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Für ihre Wirksamkeit ist es nicht erforderlich eine Begründung gegenüber dem Vertragspartner abzugeben.

Die außerordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang. Die rückwirkende außerordentliche Kündigung ist jedoch nicht unwirksam. Das Ende der Ausschlussfrist wird nach allgemeinen Vorschriften erreicht. Wenn die Kündigung dem Kündigungsempfänger zugeht, ist sie „erfolgt“.

Wenn der Betrieb stillgelegt werden soll und daher alle Arbeitnehmer entlassen werden sollten, kann eine außerordentliche Kündigung auch ohne Pflichtverstoß des Gekündigten zulässig sein. Wenn unkündbare Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind, können diese Arbeitnehmer nur außerordentlich gekündigt werden. Der Arbeitgeber muss die Kündigungsfrist einhalten, die gelten würde, wenn der betreffende Arbeitnehmer nicht unkündbar wäre: er muss eine Auslauffrist von der Länge der Kündigungsfrist gewähren, auf die sich der Gekündigte berufen könnte, wenn er ordentlich kündbar wäre.

Soziale Auslauffristen verzögern die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung. Man kann eine außerordentliche Kündigung mit „sozialer Auslauffrist“ aussprechen. Wer berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Grund fristlos zu beenden, kann den wichtigen Grund zum Anlass nehmen, bestehende Kündigungsfristen zu verkürzen.

Für weitere Informationen wenden Sie sich an Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel von der Kanzlei HMS Barthelmeß.Görzel Rechtsanwälte in Köln.

Wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb wegen eines vernünftigen betriebsbezogenen Grundes nicht mehr fortfahren kann wie bisher, wie z. B. bei der Schließung oder Auslagerung von Abteilungen bei Maßnahmen der Umstrukturierung oder bei Betriebsstillegungen etwas infolge einer Insolvenz), und eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers durch betriebliche Erfordernisse nicht möglich ist, erfolgt immer eine betriebsbedingte Kündigung. Die betrieblichen Erfordernisse, die zur Kündigung führen, können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Umständen ergeben: Voraussetzung ist, dass der gekündigte Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt werden kann.

Eine Kündigung aus betrieblichen Gründen ist nur dort möglich, wo der Kündigungsschutz greift und eine ordentliche Kündigung erforderlich ist. Art. 12 GG (Grundgesetz) schütz nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern auch einen Mindestbestandschutz für den Arbeitnehmer und strahlt auf die Auslegung und Auswendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetz (KSchG) aus.

Außerdem muss das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung überwiegen (die sogenannte „Interessenabwägung“).

Zum Schluss ist eine Sozialauswahl (nach sozial relevanten Kriterien) für die betriebliche Kündigung notwendig. Nach § 1 Absatz 3 Satz 1 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung sozialwidrig, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Gegen eine betriebsbedingte Kündigung kann der Arbeitnehmer sich – innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung – für eine Kündigungsschutzklage entscheiden. Wenn er die Frist für die Erhebung der Klage versäumt, gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam.

Für weitere Informationen wenden Sie sich an Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel von der Kanzlei HMS Barthelmeß.Görzel Rechtsanwälte in Köln.

Wenn die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist, kann sie nach § 1 Abs 2 Satz 1 KschG (Kündigungsschutzgesetz) sozial gerechtfertigt sein. Der Verdacht vertragswidrigen Verhaltens kann z.B. die Kündigung rechtfertigen.

Als Kündigungsgründe kommen folgende in Betracht:

• Leistungsstörungen (Schlechtleistung, unentschuldigtes Fehlen und sonstige Verstöße gegen die Arbeitspflicht);
• Störungen der betrieblichen Ordnung (Beleidigung von Arbeitskollegen, Verstöße gegen Verhaltenspflichten wie Rauch- und Alkoholverbot);
• Störungen im Vertrauensbereich (unerlaubte Handlungen, insbesondere Straftaten);
• Verletzung von Nebenpflichten (verspätete Krankmeldung, Nichtvorlegen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen);
• Unter Umständen auch außerdienstliches Verhalten.

Mit der Kündigung will man weitere Vertragspflichtverletzungen vermeiden: entscheidend ist daher, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt.

Eine Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und bei Abwägen der Interessen beider Parteien diese billigenswert und angemessen erscheint.

Der Arbeitgeber muss die Kündigung vermeiden: sie muss das letzte Mittel sein.

Grundsätzlich begründet das Fehlverhalten des Arbeitnehmers erst einmal eine Abmahnung. Wurde der Mitarbeiter bereits abgemahnt und es kommt zu einem Wiederholungsfall, so muss der Arbeitgeber vor der Kündigung erst einmal prüfen, ob eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten (auch schlechteren) Bedingungen in Frage kommt.

In der Regel folgt die Kündigung also erst nach einer Abmahnung. Nur wenn es sich um eine besonders schwere Pflichtverletzung handelt, ist eine Abmahnung ist nicht erforderlich.

Wenn die Kündigung formal fehlerhaft erteilt wurde, etwa wegen fehlender Abmahnung oder fehlender Anhörung des Betriebsrats, oder diese sozialwidrig ist, weil die Vertragsverstöße für eine Kündigung nicht ausreichen, so ist sie unwirksam. Sie erfüllt aber die Funktion einer Abmahnung.

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Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen vor Dienstantritt von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen ohne vertragsbrüchig oder schadenersatzpflichtig zu werden, soweit diese Art der Kündigung nicht ausgeschlossen ist. Eine Kündigung vor Dienstbeginn unterliegt den gleichen Bedingungen wie jede andere Kündigung.

Das Schriftformerfordernis ist konstitutiv (§623 BGB): ohne Schriftform ist die Kündigung unwirksam und es ist keine Heilung möglich.

Nach §102 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) ist eine Anhörung des Betriebsrats nicht erforderlich, weil der Gekündigte bei Zugang der Kündigung noch nicht in den Betrieb eingliedert ist.

Gesetzliche oder vereinbarte Kündigungsfristen müssen bei einer ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt  ebenfalls eingehalten werden.

Der Arbeitnehmer muss von Dienstbeginn bis zum Ende der Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung erbringen, wenn diese erst nach Dienstbeginn endet. Das Recht zur ordentlichen Kündigung kann verträglich beschränkt oder abbedungen werden. Verweigert der Arbeitnehmer seine Arbeitsaufnahme oder reicht seine Kündigung vor Dienstantritt ein, so verhält er sich vertragsbrüchig und kann zum Schadenersatz verpflichtet sein.

Wenn der Arbeitgeber vor Dienstantritt nicht wirksam kündigen kann oder endet die Kündigungsfrist bei zulässiger Kündigung erst nach Dienstantritt, so muss er das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers für die Dauer des Arbeitsverhältnisses annehmen und den Arbeitnehmer beschäftigen und bezahlen. Nimmt er nicht an, schuldet er die Vergütung aus Annahmeverzug.

Für eine außerordentliche Kündigung muss ein wichtiger Grund vorliegen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann nicht abbedungen werden, auch nicht für die Kündigung vor Dienstantritt.

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Aus § 622 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) ergeben sich die gesetzlichen Kündigungsfristen für Arbeitnehmer.

Nach der gesetzlichen Regelung gilt eine grundsätzliche Kündigungsfrist für arbeitnehmerseitige Kündigungen. Eine verlängerte Kündigungsfrist gilt nur für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Im Gesetz sind Ausnahmen zur Dauer Kündigungsfrist ausdrücklich geregelt. In wenigen Fälle können zusätzliche Kündigungstermine vereinbart werden.

Einzelvertraglich vereinbarte Kündigungsfristen müssen „länger“ und nicht „meistens länger“ sein. Die längeren Fristen verstoßen nicht gegen das Günstigkeitsprinzip, wenn die einschlägigen tarifvertraglichen Kündigunsfristen vom Gesetz abweichen.

Die folgenden Fristen gelten für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen eines Arbeiters oder eines  Angestellten (Arbeitnehmers):

• während der Probezeit (bis 6 Monate) beträgt die Kündigungsfrist 2 Wochen;
• Grundkündigungsfrist beträgt 4 Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats.

Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber wird die Beschäftigungsdauer bei der Berechnung der Kündigungsfrist berücksichtigt:

• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 2 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 5 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 8 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 10 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 12 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 15 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats;
• wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 20 Jahre bestanden hat, beträgt die Kündigungsfrist 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats.

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